« Dans une conception de la filiation fondée sur la volonté, tout est possible »

Présentée comme la mesure phare du projet de loi bioéthique, l’élargissement de la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules bouleverse le droit de la filiation en France. Alors que le texte s’apprête à être débattu en séance eu Sénat à partir du mardi 21 janvier, Laure de Saint-Pern, maître de conférences à l’université Paris-Descartes, y voit « une réforme qui s’inscrit dans une continuité ». En fondant la filiation sur la volonté, « on dissocie encore plus la procréation du couple ». Entretien.

Aleteia : Quelle est la principale conséquence juridique de l’élargissement de la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules ?
Laure de Saint-Pern : Avec l’ouverture de la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules, la filiation va reposer très clairement sur la volonté. On ne se fonde plus sur un modèle de filiation génétique où il y aurait un géniteur mâle et un géniteur femelle pour concevoir l’enfant. La filiation se détache du modèle initialement biologique de la filiation pour ne la fonder que sur le consentement des deux membres du couple à concevoir l’enfant via l’aide médicale à la procréation ou le consentement de la mère seule à concevoir cet enfant. Il s’agit de la principale « révolution ».

Que devient le fameux principe de droit Mater semper certa est (l’identité de la mère est toujours certaine, ndlr) ?
Avec la nouvelle loi vient une incertitude. Par volonté d’égalité entre les deux mères, le législateur ne souhaite plus maintenir le principe suivant lequel la femme qui accouche est la mère. La déclaration anticipée que doivent remplir les deux femmes font d’elles deux les mères de l’enfant conjointement, sans aucune différence. Cela pose d’ailleurs des difficultés à l’état civil car on ne sait pas laquelle des deux on va indiquer en premier et laquelle on va indiquer en second. L’idée est vraiment de consacrer la maternité des deux femmes conjointement. On sort du modèle classique en désavouant le principe Mater semper certa est.

En agissant ainsi, la France va même plus loin que le Royaume-Uni…
Alors que la France est en train de mettre à l’écart ce principe ancestral et de bon sens selon lequel la femme qui accouche est la mère, le droit anglais l’a conservé. La femme qui accouche est la mère, et sa concubine, partenaire ou épouse, est la mère d’intention appelée la second female parent. Même en Angleterre, où la GPA est autorisée, cette règle demeure. L’enfant est ensuite rattaché juridiquement au parent d’intention qui a mené le projet parental.

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Pourquoi cette nouvelle forme de filiation en France alors qu’il existe d’autre mode d’établissement comme l’adoption ?
Jusqu’à présent, dans un couple homosexuel marié, pour rattacher l’enfant qui est né à l’autre membre du couple on passe par l’adoption. C’est le seul mode d’établissement qui existe pour rattacher l’enfant au deuxième parent de même sexe. Dans ce projet de loi, il ne s’agit pas d’une considération juridique mais sociologique. Depuis 2013, l’adoption est souvent présentée, dans ce contexte-là, comme une filiation “au rabais”. Les revendications vont dans le sens suivant : l’égalité qui est demandée doit se retrouver à tous les niveaux, c’est-à-dire que les couples homosexuels doivent pouvoir se marier, être parents comme les couples hétérosexuels avec les mêmes modes d’établissement. Ce qui est revendiqué c’est une égalité des modes d’établissement de la filiation. Mais en réalité, avec la reconnaissance conjointe anticipée, le mode d’établissement demeure différent. En droit, l’égalité ne signifie pas avoir exactement les mêmes choses que son voisin. Un couple de femmes et un couple hétérosexuel sont, par définition, différents. Si on ouvre aux couples de femmes la possibilité d’avoir des enfants on peut se dire qu’il n’est pas inégalitaire d’avoir des modes d’établissement de filiation différents parce que la situation est différente. La Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) dit d’ailleurs souvent qu’il n’y a pas de discrimination car la situation est différente.

Le projet de loi prévoit d’acter devant la loi qu’un enfant a deux mères, sans aucune distinction entre les deux, et n’a pas de père. L’enfant ne pourra-t-il jamais se retourner contre cet acte ?
La question est ouverte : ne va-t-on pas finir par aboutir à une filiation à trois parents avec un géniteur mâle, un géniteur femelle et une mère d’intention. Et si deux des trois ne payent pas, par exemple, la pension alimentaire, l’enfant pourra-t-il se retourner vers le troisième ? Cette question se posera dans dix ans mais à terme ce seront des questions de droit. Au-delà de l’accès à l’identité, il y aura peut-être d’autres besoins, alimentaires, éducatifs, que les deux mères ne pourront pallier — comme tout parent —  et à ce moment-là ne pourrait-on se retourner vers le géniteur en tant que parent génétique ? En l’état actuel du droit, la réponse est non. Mais demain, dans une espèce particulière soumise à la justice, la Cour de cassation, à plus forte raison la CEDH, ne pourrait-elle considérer que cet enfant étant dans le besoin il faut autoriser une recherche et un établissement à l’égard de ce troisième parent ?

Et pour un enfant né d’une femme seule, c’est-à-dire qui n’a qu’un seul parent ?
Dans ce cas-là je pense que la question se posera d’autant plus rapidement. Le projet de loi prévoit qu’on ne pourra établir de filiation à l’égard du donneur (art. 342-9 du Code civil) : l’enfant ne pourra pas mener une action en recherche de paternité à l’égard de cet homme qui est génétiquement son père. Sauf qu’il faut avoir à l’esprit que la cour de cassation a changé de méthode de raisonnement et suit désormais la même que la CEDH : elle use du contrôle de proportionnalité. Ce dernier consiste à regarder, dans un certain nombre de situations, si l’application de la loi française risque, ou non, de porter atteinte aux droits de l’enfant garantis par la CEDH. Si la loi française a des conséquences trop dures pour cet enfant, dans cette espèce particulière, mettant directement en péril ses droits, la Cour de cassation écartera cette loi. Aussi, si l’enfant n’a pas de père il a pourtant un géniteur. Or, si l’enfant se retrouve en danger, dans une situation de besoin, à la suite du décès de sa mère par exemple, la Cour de cassation ne viendrait-elle pas alors écarter la loi qui interdit à cet enfant d’établir une paternité ? Il pourrait ainsi, au cas par cas, devenir nécessaire d’établir la filiation avec ce père génétique et d’obtenir de lui des subsides.

« En suivant la logique qui anime le projet de loi, nous aboutissons ou nous aboutirons à une unilatéralisation de la filiation. »

Sur l’ouverture de la PMA aux femmes seules, certains évoquent la différence de traitement entre une femme mariée et une femme non-mariée…
Effectivement, le projet de loi prévoit d’ouvrir la PMA aux femmes seules, c’est-à-dire, aux yeux de la loi, aux femmes non-mariées. Mais les femmes seules sont aussi, juridiquement, celles qui sont en concubinage ou engagées dans un Pacs. Elles pourraient donc entreprendre une démarche de PMA sans l’accord de leur partenaire. Cela créé une vraie différence de traitement avec la femme mariée qui, elle, a l’obligation de demander l’accord de son époux ou de son épouse. Que vont faire les médecins face à une femme qui cacherait sa situation conjugale ? Nous avons là face à un potentiel nid à conflit conjugal et familial. Pour éviter une tel déséquilibre de situation, certains revendiquent une égalité par le statut de femme, c’est-à-dire que la femme mariée puisse accéder à la PMA sans l’accord de son conjoint au même titre qu’une femme seule. En suivant la logique qui anime le projet de loi, nous aboutissons ou nous aboutirons à une unilatéralisation de la filiation. On dissocie encore plus la procréation du couple.

Globalement, comment a-t-on abouti à ce projet de loi ?
Cette réforme s’inscrit dans une continuité. L’ouverture de la PMA aux couples de femmes et aux femmes seules s’inscrivant dans une conception de la filiation fondée sur la volonté, le consentement, tout est rendu possible. Il n’y a plus de barrière physique ou physiologique. Depuis plusieurs décennies, le droit de la famille a tendance à s’adapter aux situations de fait et à enregistrer les progrès de la science plutôt qu’à fixer un cadre préalable. C’est d’ailleurs une question de philosophie juridique : le droit précède-t-il la science ou doit-il se mettre en conformité avec la science ? Dans le cas présent il se met en conformité avec la science et les évolutions de la société. C’est une fonction contemporaine du droit.

La GPA est-elle la prochaine étape ?
Cela risque d’être la prochaine étape. La question relative aux enfants nés par GPA à l’étranger et qui reviennent en France avec leurs parents puis demandent la retranscription de la filiation à l’état civil se pose déjà aujourd’hui. Et la jurisprudence innove sans cesse au détriment de la cohérence et de l’efficacité de la loi en la matière. Demain elle ne s’en posera qu’avec plus de force.

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